【以案说法】虚报注册资本罪是否可以适用于公司的变更登记

【前言】

被告人张某在向公司登记管理部门申请变更注册资本的过程中，采取欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记管理部门，取得公司变更登记，虚报的注册资本数额巨大，其行为应认定为虚报注册资本罪。

【基本案情】

2001年12月，被告人张某之子为收购某实业股份有限公司股权，指使其父张某注册成立了A公司，公司注册资本为50万元，其中张某占公司股份的70%，公司另一股东、张某的儿媳吴某占公司股份的30%(实际出资人为张某一人)，并由张某担任该公司法定代表人。2002年2月，被告人张某在明知其子向B公司借得1亿元用于A公司增资的情况下，仍以A公司法定代表人的身份向工商行政分局申请将该公司的注册资本增资至1.005亿元，张某、吴某所占公司股份的比例维持不变，待增资申请被核准后，该1亿元已归还给B公司。

【分歧意见】

由于对刑法相关规定理解的不同，对于被告人张某的行为应如何认定，实践中会出现以下四种分歧意见：

第一种意见认为，被告人张某在向公司登记管理部门申请变更注册资本的过程中，采取欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记管理部门，取得公司变更登记，虚报的注册资本数额巨大，其行为应认定为虚报注册资本罪。

第二种意见认为，被告人张某在A公司成立之后，以公司法定代表人的身份用欺诈手段申请变更公司的注册资本，取得公司变更登记，其行为应视为A公司的单位行为;公司在增加注册资本后，公司二位股东所占股份的比例仍维持不变，变更注册资本所获得的利益应归属于公司。因此应将A公司作为虚报注册资本罪的犯罪主体，被告人张某则应作为A公司的主要负责人追究其刑事责任。

第三种意见认为，被告人张某在A公司成立之后，作为A公司的股东又增加出资以变更公司的注册资本，在出资完成后又抽回其出资，其行为应认定为抽逃出资罪。

第四种意见认为，虚报注册资本罪仅适用于公司的设立登记，不适用于公司的变更登记，涉案的A公司在设立登记时的50万元注册资本是由公司发起人如实缴付的，并不存在虚报注册资本的行为，虚报注册资本罪并不能涵盖在变更注册资本过程中所发生的虚报行为;且在本案中被告人张某在申请公司变更登记的过程中并不存在使用虚假证明文件或采取其他欺诈手段的行为。因此无论是被告人张某还是涉案的A公司都不构成虚报注册资本罪。另一方面，被告人张某在公司成立之后虽然存在抽逃出资的行为，但这一行为尚未达到相应的追诉标准，因此也不能以抽逃出资罪认定。综上，应认定本案被告人张某无罪。

【法理研究】

我们赞同上述第一种意见，即被告人张某的行为应认定为虚报注册资本罪。

(一)虚报注册资本罪除适用于公司的设立登记外，是否还可以适用于公司的变更登记?

首先，刑法第158条有关“公司登记”这一概念的适用范围，可以从体系解释的角度进行具体分析。刑法第158条对于虚报注册资本罪具体适用于哪些公司登记程序并没有予以区分，而是笼统地使用了“公司登记”这一概念。公司登记管理条例规定，公司登记包括公司的设立登记、变更登记、注销登记以及分公司的登记四种情形。可见，在我国有关公司登记的行政法律中，公司登记是一个范围很广的总属概念，而公司的设立登记仅仅只是公司登记的众多下属概念之一，公司登记不仅仅包括公司的设立登记，而且还包括了公司的变更登记、注销登记等各种情形，设立登记和变更登记在我国的行政法律中都是下属于公司登记的平行概念。同时公司登记管理条例第59条规定，“办理公司登记时提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段，取得公司登记的……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”很明显，刑法第158条公司登记管理条例第59条的规定在立法内容上是相互衔接的，明确了公司登记管理条例第59条中有关“公司登记”的范围和意义，则刑法第158条虚报注册资本罪中有关“公司登记”的相应范围就能予以明确的界定。对此，国家工商行政管理总局专门于2001年9月颁布实施了《关于<公司登记管理条例>第五十九条适用问题的答复》，其中明确规定，……“办理公司登记时”应含公司的设立登记、变更登记、注销登记以及与登记相关的其他手续、程序。“取得公司登记的”，应包含取得法人或经营主体资格、完成登记事项变更或法人资格、经营主体资格法定终止手续以及完成其他登记手续、程序等情况。可见，公司登记管理条例第59条中所指的公司登记，不仅仅包括公司的设立登记，而且还包括了公司的变更登记。因此，刑法第158条中所指的“公司登记”，不仅指公司的设立登记，亦应包含公司的变更登记。

其次，从立法本意看，对于虚报注册资本的行为之所以要上升到刑罚制裁的高度，就是因为对于刚刚建立起初步市场经济体系的我国社会而言，市场的整体信任水平还较为低下，因此我国的公司登记制度将注册资本作为确立公司公示性和安全性的一个基础，而虚报注册资本正是从根本上破坏了我国公司登记制度的价值核心，对资本和债务安全构成了重大的威胁，具有极大的社会危害性。很明显，无论是在申请公司设立登记时虚报注册资本的行为，还是在公司成立之后申请变更登记时虚报注册资本的行为，在本质上都直接冲击到了公司的公示性和安全性，破坏了我国公司登记制度的价值核心，都同样对资本和债务的安全构成了重大的威胁。显然，无论是在设立登记时还是在变更登记时，虚报注册资本的行为表现出的社会危害性是相同的，其区别仅仅在于前者是在公司成立之前，而后者是在公司成立之后。难以想象立法者在为虚报注册资本的行为设立刑罚时只去追究公司设立登记时的虚报行为，却对变更登记时同样的虚报行为熟视无睹。更何况刑法条文中使用的是“公司登记”这一概念，并没有使用“设立登记”一类的措词。因此，我们认为，从立法本意的角度来看，刑法第158条的规定不仅是针对申请公司设立登记时虚报注册资本的行为，还应包括申请公司变更登记时的虚报行为。

(二)以“调头寸”为目的借资验资是否属于刑法第158条规定的“使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段”的行为?

前述第四种意见认定本案不构成虚报注册资本罪，除了认为变更登记时的虚报行为不能适用刑法第158条之外，另一个重要理由，就是认为本案中被告人张某在申请公司变更登记的过程中并不存在使用虚假证明文件或采取其他欺诈手段的行为。从本案的事实来看，被告人张某在明知其子向B公司借得1亿元用于A公司增资的情况下，仍以A公司法定代表人的身份向上海市工商行政管理局静安分局申请将该公司的注册资本增资至1.005亿元，待增资申请被核准后，即将该1亿元归还给B公司。从被告人的上述行为来看，显然是以验资为目的使用借来的资金“调头寸”，待验资完毕、变更登记完成之后，即抽出借用的资金予以归还。因此第四种意见实质上是认为“借资验资”不属于虚报行为。

我们认为，第四种意见的上述逻辑基础是不能成立的，其根本错误就在于对“使用虚假证明文件或采取其他欺诈手段”作出了过于狭窄和僵化的理解，割裂地去分析和判断被告人的整个行为过程。我们认为，使用借贷资金作为个人出资申请变更登记的行为本身的确不属于虚报行为，而且在登记完成后将个人的出资抽出这一行为本身确实也更符合抽逃出资而不是虚报注册资本的行为特征，但本案中被告人实施的上述两方面的行为并不是相互分割的，而是一个相互联系的整体行为，其连结点就在于被告人是以“调头寸”为获取借款的动机，其目的在于成功地完成验资和登记的程序，为了实现这一目的，被告人首先必须获得借款作为增资的资金，其次必须尽早将出资抽出归还借款方，两个行为缺一不可，其着眼点都在于申请变更登记这一过程。很明显，上述行为虽然在表面上没有使用虚假的验资报告、虚假拥有的财产证明，也没有采取虚构股东或经营场所等欺诈手段，但却隐瞒了以调头寸的方式借款用以验资的重要事实，鉴于抽逃出资罪有其相应的追诉标准，如果上述行为未能符合抽逃出资的追诉标准，同时又将其排除在虚报注册资本中的欺诈行为之外，这就意味着只要能向他人借到用以调头寸的钱款，在不损害其他出资人利益的情况下，就能够合法地完成注册资本的验资和登记，而不受到刑法的追究。无疑，这会形成一个巨大的刑法漏洞，严重削弱了虚报注册资本罪和抽逃出资罪的立法合理性和刑法打击力度。因此，我们认为，不能对“使用虚假证明文件或采取其他欺诈手段”作出过于狭隘和片面的理解，以调头寸为目的从其他单位借得资金用于申请变更注册资本，在变更登记完成之后即将资金归还借款单位的行为无疑是一种隐瞒重要事实的欺诈行为，使建立在注册资本制度基础上的公司公示性和安全性变得形同虚设，严重地威胁到了公司登记管理的正常秩序，符合虚报注册资本罪的客观行为要件。这样才能使虚报注册资本罪的设置具备基本的立法合理性，不致于造成人为的刑法漏洞。

故判断被告人使用借贷资金申请变更登记的行为实质，不能仅看被告人的出资是否是借贷资金，也不能仅看被告人在变更登记后是否立即归还了借贷资金，而是要结合被告人获得和使用借贷资金的动机和目的及其行为过程进行综合分析。如果被告人获取借贷资金的动机并不是以“调头寸”为目的，而是要做一个长远的投资规划，并与借贷方达成协议以获得的利润逐步地归还借贷资金。显然在这种情况下被告人以借贷资金作为个人出资是完全合法的，并不存在虚报行为。如果在上述情况下被告人取得借贷资金并完成了变更登记，但借贷方却在此时遇到了经营上的困难并要求被告人立即还款，被告人即将刚刚投入的个人出资抽出归还了借贷方。在这种情况下，虽然被告人在登记后即将借贷资金立即归还，在形式上符合“调头寸”的行为方式，仍不应认定为虚报注册资本的行为。因为被告人在获取借贷资金并进行变更登记的前一阶段，主观上并不是以调头寸为目的，而是作了长期的经营打算，只是在登记后遇到了突发情况而作出了抽资的行为。因此被告人在这种情况下不存在虚报注册资本的主观故意，其行为应当从抽逃出资罪的角度进行刑法评价。反之，如果被告人在获取借贷资金时是以调头寸为目的，原本准备在登记完成后即将借资归还。但在登记完成后，被告人与借贷方又达成了新的协议，被告人无需再抽出出资将借资归还，而是日后用利润逐步归还借款。在上述情况下，被告人主观上有虚报注册资本的故意，同时亦着手实施了申请变更登记的行为。但由于在客观上并没有完成“调头寸”的行为，没有造成注册资本被“虚报”的结果，因此，在上述情况下，被告人的行为亦不应以虚报注册资本罪认定。

(三)在公司成立后，公司的法定代表人在申请变更登记过程中虚报注册资本或抽逃出资的行为应认定为单位犯罪还是个人犯罪?

我们认为，从民法的角度来看，公司的法定代表人在其职权范围内所进行的职务行为毫无疑问应当属于公司行为，向主管部门申请变更公司注册资本的行为当然属于公司法定代表人职权范围内的职务行为，因此从民法的意义上说，如果公司法定代表人在申请变更公司登记的过程中采用了欺诈手段或其他违法犯罪行为，侵害了公司以外其他单位或个人的民事权利，则公司必须承担相应的民事责任。但是从刑法观念的角度看，公司法定代表人在其职权范围内履行职务行为时所产生的刑事犯罪行为不一定都属于公司行为，只有在实质上能够证明公司意志独立于法定代表人的意志，并且法定代表人的行为确实代表了公司的意志时，才能将法定代表人履行职务行为时所产生的犯罪行为归属于公司行为。显然，公司法定代表人在申请变更公司登记的过程中虚报注册资本或抽逃出资的行为，不能一概地视为单位犯罪，如果公司没有区别于个人的独立意志，则就应当以个人犯罪予以追究。从本案来看，虽然表面上A公司有张某和吴莉两名股东，但实际出资人仅张某一人，吴莉只是一个挂名股东，公司的实际经营、控制权完全由张某一人掌握，很明显，张某的个人意志就代表了整个公司的意志，A公司并不具有独立于张某的意志可言。另一方面，A公司的成立本身就是为了借资收购上海某实业股份有限公司股权，然后再将借得的资金抽出归还。很明显成立A公司只是张某为其虚报注册资本或是抽逃出资提供了一个平台，公司本身只是张某的一个犯罪工具，在这种情况下A公司更没有独立于张某从事正当商事活动的意志可言。因此，张某虽然是A公司的法定代表人，申请变更注册资本也是法定代表人的职权所在，但由于A公司实际上并没有区别于张某个人的独立意志，所以张某在申请变更注册资本过程中虚报注册资本或是脱逃出资的行为就不能认定为A公司实施的单位犯罪，而应当以张某个人的自然人犯罪予以追究。

(四)为“调头寸”借资变更注册资本后又将资本抽出归还的行为应以虚报注册资本罪还是以抽逃出资罪定性?

由于刑法对于虚报注册资本罪和抽逃出资罪都规定为情节加重犯，而且在用语上都统一表述为“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的”，因此当一种行为同时符合虚报注册资本罪和抽逃出资罪的客观行为要件时，就必须依据其他相关的法律规定来分析两罪中“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”是否具有差异。

根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，一方面，两罪的追诉标准有着明显的区别：虚报注册资本罪中只要求虚报注册资本达到一定的数额标准后就可以定罪，而在抽逃出资罪中，抽逃出资的数额本身则并不构成追诉标准，换句话说，如果不能满足抽逃出资罪的相关追诉条件，抽逃出资的数额即使达到天文数字也不能以抽逃出资罪予以定性。另一方面，两罪的追诉标准也有着许多重合之处：给投资者(股东)或者债权人造成直接经济损失达到一定数额的、曾受过两次以上行政处罚的、完成注册后从事违法活动或者利用抽逃的资金从事违法活动的都能符合两罪各自的追诉条件。显然，从虚报注册资本罪与抽逃出资罪的追诉标准的异同可以看出，刑法在两罪中所规定的“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”既有区别，又有重合。这样，一个行为既可能同时符合虚报注册资本罪和抽逃出资罪的客观行为要件，也可能在追诉标准上也同时符合两罪的规定。在这种情况下，对于该行为的定性就必须结合刑法对于两罪的不同刑罚设定来予以评判。依据刑法的规定，构成虚报注册资本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金;而构成抽逃出资罪的，则要处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。显然，无论是自由刑还是罚金刑，抽逃出资罪的刑罚设定都要高于虚报注册资本罪。刑法之所以这样设置是因为在市场经济较为完善的国家，自然人注册成立公司的门槛明显低于我国，自然人往往只需要象征性地出资就可以成立公司，而在我国基于市场经济的不完善和信用体系的欠缺，才通过对注册资本的数额要求来强制性地提高成立公司的门槛。随着我国市场社会信用体系的逐步完善，对于股份有限公司之外的非垄断性有限责任公司注册资本的数额要求迟早将成为历史。而抽逃出资的行为则无论在任何国家都是违背公司运营基本规则的违法或犯罪行为，在任何一种社会形态下抽逃出资都是必须予以绝对禁止的。从这一意义上说，对抽逃出资罪做出高于虚报注册资本罪的刑罚设置是符合社会发展的整体趋势的。

综合以上分析，我们认为，当一种行为同时符合抽逃出资罪与虚报注册资本罪的客观行为要件时，就要从两罪各自的追诉标准来确定对这一行为的定性;如果一种行为既符合两罪的客观行为要件，又同时满足了两罪各自的追诉标准，基于抽逃出资罪的刑罚设置高于虚报注册资本罪，就应当以抽逃出资罪予以定性。

通过对上述四个问题的评判与分析，我们认为:在前文的四种分歧意见中，第四种意见一方面没有认识到变更登记与设立登记同属于公司登记，在变更登记过程中的虚报注册资本行为同样符合虚报注册资本罪的客观行为要件，另一方面也没有看到以调头寸为目的借资变更注册资本后再抽资归还的行为实质就是以其他欺诈手段虚报注册资本的行为;第二种意见没有认识到单位犯罪的确立必须要求单位具有独立于自然人的犯罪意志;第三种意见没有能够从追诉标准的层面对抽逃出资罪与虚报注册资本罪的定罪条件予以具体分析。因此，只有第一种意见(以被告人个人构成虚报注册资本罪一罪予以定性)克服了其他三种意见的错误认识，对本案中被告人的行为做出了正确的定性。