隐名股东进行股权代持的注意事项

隐名出资所牵涉的法律关系，若以隐名股东为定位，主要包括三个方面：即隐名股东与名义股东间的法律关系、隐名股东与公司(以及其他股东)间的法律关系、隐名股东与公司外第三人(包括公司债权人与股权受让人)间的法律关系。

本文介绍了与隐名股东有关的若干裁判规则，以此提醒拟作为隐名股东的投资者，其与名义股东间签订的股权代持协议的法律关系为委托投资合同关系，隐名股东并不当然地获得股东的资格。

一、隐名出资所涉及的法律关系

1、隐名出资人与名义出资人之间存在着委托投资法律关系

隐名股东与显名股东签订的股权代持协议属委托投资合同关系，股权归属关系与委托投资合同关系是两个层面的法律关系，前者因合法的投资行为而形成，后者则因当事人之间的合同行为形成。即享有股东资格的仅是记载于股东名册中的名义股东，而实际投资人并非公司的股东，只能依据合同来处理其与名义股东间的关系。

2、隐名出资人与其他股东及公司之间的法律关系

当隐名出资人欲将其身份显露于外，要求公司承认其股东身份，直接向公司主张股东权利，并要求对相关的公司文件进行变更的时候，则会在隐名出资人与其他股东及公司之间发生法律关系，这种关系通常以隐名股东资格确认或者股权归属纠纷的形式表现出来，此时不仅需要考察隐名出资人的实际出资行为，还要考察其他股东对此的态度。

3、隐名出资人与第三人之间的法律关系

由于在公司相关文件中显示于外的股东为名义出资人，当名义出资人以股东名义处分股权的时候，会涉及到该处分行为的效力问题; 当出资存在瑕疵的时候，会涉及到债权人能否要求名义股东承担补偿出资的问题。总之，由于隐名出资行为的存在，会出现工商登记记载与实际情况不符的情形，而以何者为依据认定股权的归属，进而认定行为的效力或追偿的对象，则关乎公司外第三人的利益保护问题。

二、隐名出资与股东资格确认

1、隐名股东（实际出资人）主张股权，必须证明已经真正出资

隐名出资人向公司主张股权的，必须首先证明其有出资行为，出资行为是其取得股东资格并享有股权的内心真意的外在表示。

首先，出资、股东资格和股东权益三者之间是具有前后因果关系的，即先有出资行为，然后取得股东资格和享有股东权益，出资行为是原因和基础，取得股东资格和享有股东权益是结果和目的。其次，实际投资人向公司投资的行为也是一种个体的民事法律行为，应适用法律行为的基本规则。按照民法理论，法律行为的进行是行为人将其内心的效力意思表示于外的过程“意思表示是法律行为的核心要素”，它由“作为心理事实的法律后果意思和此种意思的宣示(表达、表白)组成”，虽然隐名出资人是借用他人名义向公司出资，其出资行为仍然能够表明其向公司投资并享有股东权益的内心真意。

最高人民法院《关于适用(中华人民共和国公司法)若干问题的规定(三)》第二十三条规定，“当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。”虽然该条并没有直接针对隐名股东资格确认的实质要件作出规定，但是其对股权归属发生争议时主张权利一方当事人的证明责任的规定，可以适用于隐名股东资格认定的判定，即主张隐名股东资格或者股权的人应该提出证据证明其己经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定。据此，隐名出资人可以依据其与名义出资人之间的隐名投资合同或者其他出资事实证明其为真正的出资人。另外，北京市高级人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见》(试行)规定:“有限责任公司股东资格的确认，涉及实际出资额、股权转让合同、公司章程、股东名册、出资证明书、工商登记等。确认股东资格应综合考虑多种因素，在具体案件中对事实证据的审查认定，应当根据当事人具体实施民事行为的真实意思表示，选择确认股东资格的标准。”

2、实际出资人变更工商登记成为股东，需要经公司其他股东半数以上同意

最高人民法院《关于适用(中华人民共和国公司法)若干问题的规定(三)》第二十五条第三款规定，“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”据此，实际出资人变更工商登记成为股东，需要经公司其他股东半数以上同意。如何判断其他股东对于隐名出资人的股东身份的承认或者同意?

第一、半数以上股东明确作出承认或者同意隐名出资人股东身份的意思表示。为此，其他股东可以做出书面声明，或者在隐名出资人的请求书上签字，也可以与隐名出资人及名义出资人共同签订合同，或者是通过股东会决议确认隐名出资人的股东身份。值得注意的是，此处的半数以上是否包含本数，法院的裁判观点并不统一。

三、显名股东“无权处分”股权可类比适用善意取得。

如果股权被显名股东卖出并且符合善意取得要件，实际出资人丧失股权，只能向显名股东请求赔偿损失。

根据最高人民法院《关于适用(中华人民共和国公司法)若干问题的规定(三)》第二十六条第一款规定，“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。”《物权法》第一百零六条规定，“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”因此，显名股东处分股权可类比适用善意取得制度。

四、建议隐名股东签署《股权代持协议》中应包含的六个重要条款

作者提醒拟作为隐名股东的投资者，其与名义出资者所签订的“股权代持协议”的法律关系为委托投资合同关系（某些情况下也可能为借贷关系），其并不当然地获得股东的资格，因此应该慎用隐名股东的方式持股。如果一定要采取股权代持的方式，《股权代持协议》一定要包含如下前六个条款并在实际运营中做到后四条建议，以确保自身合法权益：

1、隐名股东已将代持股份出资款足额交付显名股东，专用于隐名股东对目标公司的出资，显名股东予以确认。（证明已出资）

2、隐名股东作为实际出资者，对公司享有实际的股东权利并有权获得相应的投资收益；显名股东仅得以自身名义将隐名股东的出资向公司出资并代隐名股东持有该等投资所形成的股东权益，而对该等出资所形成的股东权益不享有任何收益权或处置权（包括但不限于股东权益的转让、担保）。（证明隐名股东成为股东的真实意思表示）

3、在委托持股期限内，隐名股东有权在条件具备时，将相关股东权益转移到自己或自己指定的任何第三人名下，届时涉及到的相关法律文件，显名股东须无条件同意，并无条件承受。（可以提前要求名义持股人签署股权转让协议。

4、显名股东在以股东身份参与公司经营管理过程中需要行使表决权时至少应提前3日取得隐名股东书面授权，未经授权不得行使表决权。（可以在签署协议时，要求显名股东签署委托隐名股东行使表决权的授权书）

5、显名股东承诺将其未来所收到的因代表股份所产生的任何全部投资收益（包括现金股息、红利或任何其他收益分配）均全部转交给隐名股东。

6、隐名股东有权随时解除代持股协议，显名股东应当按隐名股东指示向其移转“代表股份”或股权收入；在隐名股东拟向公司股东或股东以外的人转让、质押“代表股份”时，显名股东应对此提供必要的协助及便利。

五、公司日常运营中隐名股东应做到以下四点，以确保自身合法权益

1、代持股协议签订后，隐名股东要保留其向显名股东支付出资的记录，以及显名股东向公司注资的记录，尽量保证专卡专用，并在同一时间段内支付；

2、隐名股东需要取得公司替他股东认可其为真正股东的证明，以及目标公司予以确认的证明，例如通过股东会决议、公司章程修正案等方式确认或公司向隐名股东签发加盖公章的出资证明书、股东名册等；

3、隐名股东可以在签订代持协议的同时，要求显名股东签署隐名股东出席股东会的授权书，以保障行使表决权；并且留存参加股东会、董事会等参与公司管理的证据；

4、公司的运营中，隐名股东还应对董事会席位、公司高管职位及公司财务人员作出安排，防止显名股东滥用股东权力，通过作出当年度不分红，少分红，高额提取资本公积金，关联交易，自我交易等方式将隐名股东的利润“黑”掉。