【我们签的施工合同究竟有没有效?】

第一条,建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

 

一是,没有取得施工资质。没有取得施工资质,意味着实际施工人就不是施工企业,是一个工头或者是一个经营其他业务的企业。超越资质等级签订的施工合同无效。《合同法》第二百七十二条规定,禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《招标投标法》第三十一条规定,联合投标的联合体,由同一专业的单位组成的联合体,按照资质等级较低的单位确定资质等级。《建筑法》第十三条规定,建筑施工企业取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。施工资质分为施工总承包资质、专业承包资质和施工劳务三个序列;专业承包序列资质标准,包括地基基础、起重设备安装工程、预拌混凝土专业、消防设施专业、防水防腐保温工程专业、桥梁工程专业、隧道工程专业等;施工劳务序列不分类别和等级。

 

二是,施工总承包和专业技术分包工程。一般指土建和安装工程。法律规定允许将施工总承包工程其中的消防工程、电梯工程、煤气管线、室内大堂装潢、室外玻璃幕墙、强弱电工程等专业工程分包给具有相应施工资质的分包企业去做,为专业分包。《合同法》第二百七十二条规定,禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

 

三是,施工总承包人必须自行独立完成工程的基础和结构建设。《合同法》第二百七十二条、《建筑法》第二十九条、《建设工程质量管理条例》等法律、法规对此均有明文规定。转包、违法分包、肢解发包。

 

四是,有关资质管理的相关问题。施工合同司法解释第一条规定,承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的,应当认定合同无效。这也是《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》、《消防法》、《建设工程质量管理条例》等法律、法规、司法解释明文规定的。

 

五是,FIDIC,国际咨询工程师联合会,土木工程合同文本。FIDIC文本中的一般条款、特殊条款,质量缺陷责任期,索赔责任,保修制度等对施工合同格式文本有着潜移默化影响。

 

六是,不具备施工资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的。实际施工人,是施工合同司法解释创设的新概念,意在区分合法施工行为与违法的施工行为,所以在“施工人”前加了“实际”两个字,实际施工人专指无效施工合同中实际干活的人。

 

七是,必须进行招标而未招标或者中标无效的。必须招标的情形,《招投投标法》第三条规定,在中国人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备采购,必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准,由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定,报国务院批准。

八是,施工合同司法解释第七条规定,具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的,不予支持。劳务分包是只允许做十三个工种的劳务,民间称为包清工,不允许施工人携带大型施工机械设备进场施工。

 

【工程有质量问题怎么解决】

一是,施工合同司法解释第十一条规定,因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定,承包人拒绝修理、返工或者改建,发包人请求减少支付工程价款的,应予支持。如前所讲。

 

二是,施工合同司法解释第十二条规定,发包人具有下列情形之一,造成建设工程质量缺陷,应当承担过错责任:(一)提供的设计有缺陷;(二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;(三)直接指定分包人分包专业工程。

 

三是,保修问题。《建设工程质量管理条例》第三十九条规定,建设工程实行质量保修制度。建设工程承包单位在向建设单位提交竣工验收报告时,应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。第四十条规定,正常使用条件下,建设工程的最低保修期限为:地基基础工程和主体结构工程,为设计文件规定的该工程的合理使用年限;防水工程为5年;供热供冷系统为2个采暖期、供冷期;电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年。缺陷责任期是指承包单位对所完成的工程产品发生质量缺陷后的修补预留的金额的期限,通常为6个月、12个月、24个月。针对保修金的保留期限而言,缺陷责任期届满,保修金返还;质量缺陷发生在责任期限内,承包人没有进行维修,发包人有权从质保金中扣款。2017年6月20日,住房城乡建设部财政部《建设工程质量保修金管理办法》第二条规定,本办法所称建设工程质量保修金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定,从应付的工程款中预留,用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件、以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为一年,最长不超过两年,由承发包双方在合同中约定。第十一条规定,缺陷责任期届满,发包人向承包人返还保证金。

 

【工程造价方面怎么确定?】

一是,工程造价的基本问题。施工合同司法解释第十六条规定,当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。计价方法有:(一)工料单价法。分部分项工程量的单价为直接费。直接费以人工、材料、机械的消耗量及其相应的价格确定。间接费、利润、税金按照有关规定另行计算。(二)综合单价法。分部分项工程量的单价为全费用单价。全费用单价综合计算完成分部分项工程所发生的直接费、间接费、利润、税金。合同价可以采用以下方式:(一)固定价。合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整。(二)可调价。合同总价或者单价在合同实施期内,根据合同约定的办法调整。(三)成本加酬金。

二是,定额。定额是指社会平均生产条件下,生产质量合格的单位工程产品所必需的人工、材料、机具的数量标准,称为工程建设定额。定额分类很复杂,与审判业务有关的有两点。一点是,对概预算定额调整考虑的因素,包括概预算定额附表中列出的不同类型工程工料表和工程所在地相应的工资标准和材料预算价格计算价差的系数;工程项目的主要材料、人工费、机械使用费的分析表和工程所在地的工资标准、材料预算价格计算价差调整系数。第二点是,定额适用的原则是,定额属任意性规范,或者说,是选择性规范,并不是不得违背不能突破的强制性规范。从实务情况看,当事人签订的施工合同一般适用相对取费标准较低的前期定额标准,而非当期定额,随行就市,这是建筑市场供需关系决定的。

三是,市场价格信息。《意见》明确,完善工程量清单计价体系和工程造价信息发布机制,形成统一的工程造价计价规则,合理确定和有效控制工程造价。建筑市场价格信息是建设行政主管部门根据构成工程价款的主要元素的市值变化定期公布的市场价格信息。施工合同司法解释第二条规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。此条意义在于,施工合同被认定为无效后,因不能返还和没有必要返还而应当折价补偿,折价补偿标准为合同有关工程造价结算的约定;如果约定不明,设计变更导致约定不明等不得已情形下,可以选择专业咨询、工程造价专项调解、专家听证后法官作出判断、工程造价鉴定等;不能将工程造价鉴定作为认定工程款的唯一裁判依据或者主要裁判依据,应当根据个案实际情况选择不同造价认定方式。

四是,工程量清单计价。住建部《建设工程工程量清单计价规范》规定,本规范适用于建设工程发承包及实施阶段的计价活动。工程造价应由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金组成。招标工程量清单、招标控制价、投标报价、工程计量、合同价调整、合同价款结算、与支付以及工程造价鉴定等工程造价文件的编制与核对,应由具有专业资格的工程造价人员承担。工程量清单为建设工程的分部分项工程项目、措施项目、其他项目、规费项目和税金项目的名称和相应数量等的明细清单。综合单价。完成一个规定计量单位的分部分项工程量清单项目或者措施清单项目所需的人工费、材料费、施工机械使用费和企业管理费与利润,以及一定范围的风险费用。措施项目。为完成工程项目施工,发生于该工程准备和施工过程的技术、生活、安全、环境保护等方面的非工程实体项目。

五是,对工程造价产生影响的其他因素。第一点,审计。《意见》中指出,审计机关应当依法加强对以政府投资为主的公共工程建设项目的审计监督,建设单位不得将未完成审计作为延期结算、拖欠工程款的理由。依照审计法、审计条例、最高法院答复意见等规范性文件规定,合同未约定以审计结论作为结算依据的,遵从合同约定;合同约定以审计结论作为工程结算依据的,还是遵从合同约定,以审计结论作为工程结算依据。第二点,一定时期内建筑市场材料价格(建筑主材)、人工费等异常波动,为合理确定工程造价,保证工程顺利实施,各地政府出台了调整结算款的指导性文件。施工合同对构成工程价款要素价格的风险范围、幅度有明确约定的,从约定;没有约定的,本着风险分担原则处理。适用调价文件是否属于民法上的情势变更,有不同看法;能否适用《民法通则》、《民法总则》公平原则、诚信原则也有不同看法。