@政府采购人员：招标项目的法律适用问题你都清楚吗？

【前言】

我国公共采购领域并行着《政府采购法》和《招标投标法》两部法律，以及与上述两部分法律相配套的行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章和政府规范性文件，构成了较为完整的规范采购活动的法律体系。政府采购项目招标投标活动如何适用相关法律法规规定，一直是招标采购业界人士争议的话题。

政府采购是指各级政府为了开展日常政务活动或为公众提供服务，在财政的监督下，以法定的方式、方法和程序，通过公开招标、公平竞争，由财政部门以直接向供应商付款的方式，从国内、外市场上为政府部门或所属团体购买货物、工程和劳务的行为。目前规范政府采购行为的主要为2003年1月1日实施的《政府采购法》及于2015年实施的《政府采购法实施条例》。

招标投标是市场主体通过有序竞争方式，择优选择交易对象、签订交易合同，以完成工程、货物和服务等资源配置的一种方式。目前规范招标投标行为的主要为2000年1月1日实施的《招标投标法》以及2012年2月1日实施的《招标投标法实施条例》。

实践中，对采购人而言一个最大困惑就是手中的一个采购项目应该遵从政府采购法还是招标投标法，还是两者都需要遵从。例如，一个政府采购工程组织招标采购，是否只需要遵从招标投标法即可?再比如，一个政府采购工程以外的货物或服务采购项目，批准的招标方式为公开招标，那么是否可以不遵从招标投标法？为此，如何适用两部法律是实践中需要理清和解决的，可以从以下几个问题进行探讨。

一、《招标投标法》和《政府采购法》的适用范围

《招标投标法》第二条规定，在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法，对应的是在中国境内的招标投标行为；《招标投标法实施条例》第二条规定，招标投标法第三条所称的工程建设项目，是指工程以及与工程有关的货物和服务。该条同时进一步说明, 前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必须的设备、材料等；所称与工程有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。

《政府采购法》第二条规定，在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法，对应的是政府采购行为。《政府采购法实施条例》第七条规定，政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。

所以，任何一个项目的招标投标行为须遵从招标投标法，任何一个政府采购行为须遵从政府采购法。 那么，如何判定一个采购项目采购行为须遵从招标投标法还是政府采购法，其核心在于其采购行为是否属于该法律的调整范围。

1、依法必须进行招标投标的项目，须遵从招标投标法。即满足《招标投标法》第三条规定的项目，依法必须进行招标投标，必须执行招标投标法。

2、政府采购项目的采购行为必须遵从政府采购法。即各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的采购行为须遵从政府采购法。注意，这里对于政府采购行为的判定有3个条件缺一不可：

（1）采购人是国家机关、事业单位或团体组织；

（2）采购资金为财政性资金，包括预算内和预算外资金；

（3）采购标的为集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的工程、货物或服务。

因此，政府采购项目，包括政府采购工程项目、政府采购货物项目以及政府采购服务项目，凡是使用招投标方式的，应同时适用《政府采购法》和《招标投标法》以及与上述两部分法律相配套的行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章和政府规范性文件。

二、如何判定一个采购项目须遵从《政府采购法》还是《招标投标法》的问题

从采购人的单位性质，来判定一个采购项目是遵从政府采购法还是招标投标法相对容易些。

1、国家机关、事业单位和社会团体

国家机关、事业单位或社会团体的采购资金来源于财政预算资金的，采购货物、工程和服务，只要其采购资金额度在限额标准以上的，均属于政府采购范畴，须遵从政府采购法。

国家机关、事业单位和社会团体的采购，属于政府采购法约束对象，但这类采购人使用的采购资金有两类：一类是财政性预算资金；另一类是非财政性资金。《政府采购法实施条例》第二条规定，国家机关、事业单位和团体组织的采购项目既使用财政性资金又使用非财政性资金的，使用财政性资金采购的部分，适用政府采购法及本条例，不使用财政性资金采购的项目，可以不遵从政府采购法采购；但是，当财政性资金与非财无法分割采购的，统一适用政府采购法。

2、企业，特别是国有企业采购

从采购人性质上，企业，包括国有企业不属于政府采购法调整范畴。故此，无论其采购工程、货物还是服务，均不需要遵从政府采购法。但是，对依法必须进行招标的项目，以及采购人自愿选择招标方式的采购项目，其招标投标过程需要遵从招标投标法。

三、政府采购工程招标项目的法律适用问题

《政府采购法》第四条规定，政府采购工程进行招标投档标的，适用招标投标法。

1、政府采购工程项目招标，包括与工程建设项目有关的货物和服务项目招标，在程序上适用《招标投标法》及其配套法律规范的规定。

2、政府采购工程在适用《招标投标法》及其配套法律规范规定的程序的同时，应当执行政府采购相关政策规定。

四、政府采购货物和服务招标项目的法律适用问题

《招标投标法》虽在第二条将我国境内的所有招标投标活动均纳入管辖范围，但在其《招标投标法实施条例》第八十四条规定，政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的，从其规定。这一规定，体现了对《政府采购法》及其配套法律规范中对政府采购货物和服务招标项目相关的衔接，体现了社会主义法律体系下，不同法律规范之间的相互协调和统一。这一规定可以理解为以下三层意思：

1、政府采购货物和服务招标项目，受《招标投标法》的管辖；

2、《招标投标法》及其实施条例中的一般规定，适用于政府采购货物和服务项目；

3、如《政府采购法》及其配套法律规范对政府采购货物和服务招标项目另有规定的，从其规定。

五、可以不招标的采购项目招标是否可以不遵从《招标投标法》的问题

一个政府采购项目，如果属于依法必须进行招标的项目，就必须遵从招标投标法。然而实践中，无论是企业采用招标方式采购依法可以不招标的项目如生产物资，还是国家机关、事业单位和社会团体对依法可以不招标项目自愿采用招标方式的采购，按照《招标投标法》第二条规定，只要在中国境内进行招标投标活动，都须要遵从招标投标法。当然，此时的采购项目属于依法可以不招标项目，《招标投标法》中对“依法必须进行招标项目”的规定此时可以不遵从。当然，采购人要遵从招标投标法的所有规定也没有错，这个是属于自愿适用的自由。

六、《政府采购法》与《招标投标法》规定的不一致之处

1、采购的代理机构不同

《政府采购法》第七条规定，政府采购实行集中采购和分散采购相结合。集中采购的范围由省级以上人民政府公布的集中采购目录确定。属于中央预算的政府采购项目，其集中采购目录由国务院确定并公布;属于地方预算的政府采购项目，其集中采购目录由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构确定并公布。 纳入集中采购目录的政府采购项目，应当实行集中采购。

《政府采购法实施条例》第四条规定，政府采购法所称集中采购，是指采购人将列入集中采购目录的项目委托集中采购机构代理采购或者进行部门集中采购的行为;所称分散采购，是指采购人将采购限额标准以上的未列入集中采购目录的项目自行采购或者委托采购代理机构代理采购的行为。

《招投标法》对于招标代理机构没有限制性规定，具有招投标代理资质的机构就可以进行招投标代理活动。

2、采购的方式不同

招投标法规定了公开招标、邀请招标和不招标三种方式；

政府采购法规定了公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价五种采购方式。

3、发布招标公告的媒体要求不同

《招标法条例》第十五条   依法必须进行招标的项目的资格预审公告和招标公告，应当在国务院发展改革部门依法指定的媒介发布。在不同媒介发布的同一招标项目的资格预审公告或者招标公告的内容应当一致。指定媒介发布依法必须进行招标的项目的境内资格预审公告、招标公告，不得收取费用。

《政府采购条例》第二十一条   采购人或者采购代理机构对供应商进行资格预审的，资格预审公告应当在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上发布。

4、政府采购法没有规定对资格预审文件可以提出澄清和修改。

《招投标条例》第二十一条   招标人可以对已发出的资格预审文件或者招标文件进行必要的澄清或者修改。澄清或者修改的内容可能影响资格预审申请文件或者投标文件编制的，招标人应当在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前，或者投标截止时间至少15日前，以书面形式通知所有获取资格预审文件或者招标文件的潜在投标人;不足3日或者15日的，招标人应当顺延提交资格预审申请文件或者投标文件的截止时间。

5、对招标文件提出异议规定不同

《招标条例》第二十二条   潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的，应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出;对招标文件有异议的，应当在投标截止时间10日前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复;作出答复前，应当暂停招标投标活动。

《招标条例》第二十三条   招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定，违反公开、公平、公正和诚实信用原则，影响资格预审结果或者潜在投标人投标的，依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标。

《采购法》第五十二条   供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内，以书面形式向采购人提出质疑。

6、招标法规定了技术复杂的可以实行二阶段招标，采购法没有二阶段招标规定。

7、废标的规定不同

《招标条例》第四十四条规定，招标人应当按照招标文件规定的时间、地点开标。投标人少于3个的，不得开标;招标人应当重新招标。投标人对开标有异议的，应当在开标现场提出，招标人应当当场作出答复，并制作记录。

《招投标法》第四十二条   评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标。

《政府采购法》第三十六条   在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标：

(一)符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的;

(二)出现影响采购公正的违法、违规行为的;

(三)投标人的报价均超过了采购预算，采购人不能支付的;

(四)因重大变故，采购任务取消的。

废标后，采购人应当将废标理由通知所有投标人。

第三十七条   废标后，除采购任务取消情形外，应当重新组织招标;需要采取其他方式采购的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门或者政府有关部门批准。

8、投诉和处理程序不同

《招标条例》第六十条　投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。

就本条例第二十二条、第四十四条、第五十四条规定事项投诉的，应当先向招标人提出异议，异议答复期间不计算在前款规定的期限内。

第六十一条　投诉人就同一事项向两个以上有权受理的行政监督部门投诉的，由最先收到投诉的行政监督部门负责处理。

行政监督部门应当自收到投诉之日起3个工作日内决定是否受理投诉，并自受理投诉之日起30个工作日内作出书面处理决定;需要检验、检测、鉴定、专家评审的，所需时间不计算在内。

投诉人捏造事实、伪造材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉的，行政监督部门应当予以驳回。

《采购法》第五十一条   供应商对政府采购活动事项有疑问的，可以向采购人提出询问，采购人应当及时作出答复，但答复的内容不得涉及商业秘密。第五十二条供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内，以书面形式向采购人提出质疑。

第五十三条   采购人应当在收到供应商的书面质疑后七个工作日内作出答复，并以书面形式通知质疑供应商和其他有关供应商，但答复的内容不得涉及商业秘密。

第五十五条   质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的，可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。

第五十六条   政府采购监督管理部门应当在收到投诉后三十个工作日内，对投诉事项作出处理决定，并以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人。

第五十八条   投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。

9、否决投标的情形不同

《招标条例》第五十一条   有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：

(一)投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字;

(二)投标联合体没有提交共同投标协议;

(三)投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件;

(四)同一投标人提交两个以上不同的投标文件或者投标报价，但招标文件要求提交备选投标的除外;

(五)投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价;

(六)投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应;

(七)投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为。

10、投标保证金的退还规定不同

《招标条例》第三十五条   投标人撤回已提交的投标文件，应当在投标截止时间前书面通知招标人。招标人已收取投标保证金的，应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。

第七十四条　中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款。

第五十七条　招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。

《政府采购条例》第三十三条　招标文件要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过采购项目预算金额的2%。投标保证金应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交。投标人未按照招标文件要求提交投标保证金的，投标无效。

采购人或者采购代理机构应当自中标通知书发出之日起5个工作日内退还未中标供应商的投标保证金，自政府采购合同签订之日起5个工作日内退还中标供应商的投标保证金。