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根据《建设工程质量管理条例》第78条的规定,工程转包是指承包单位承包工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。肢解发包,是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。 结合《建筑法》的相关规定,工程分包是指施工总承包单位依法或按合同约定,将承包工程中的非主体性、非关键性的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位的行为。根据住房和城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》(以下简称:住建部《工程施工分包管理办法》)第5条的规定,房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。专业工程分包,是指施工总承包企业将其所承包工程中的非主体性的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。劳务作业分包,是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。 专业工程分包与劳务分包除在分包主体资质要求、分包内容存在不同外,在分包条件方面也有不同,总承包人进行专业工程分包必须经发包人同意,而劳务分包无需经发包人事先同意。另外,承担责任的范围也有所不同,专业分包人须接受总包管理,并须与总承包人对分包项目及分包项目的质量缺陷向发包人承担连带责任。而劳务分包人只需对其合同相对方:总包或专业工程分包人负责,劳务分包人对发包人不直接承担责任。
根据住建部《建工违法行为管理办法》第12条的规定,以下6类情形属于违法分包:(1)承包单位将其承包的工程分包给个人的;(2)施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的;(3)施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的,钢结构工程除外;(4)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;(5)专业作业承包人将其承包的劳务再分包的;(6)专业作业承包人除计取劳务作业费用外,还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。 以上第1类和第2类情况中,个人和无资质的单位均没有合法分包资格,故认定为违法。第3类情况,主体工程应由总承包单位施工,将主体工程分包属于典型的违法分包,同时也可能涉嫌挂靠。第4、5类情形属于分包之后再分包,也属法律禁止行为。第6类情形,涉嫌以劳务分包形式行转包或专业分包之实,故认定为违法。
建筑业企业资质有施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列,每个资质序列按照工程性质和技术特点又分别划分为若干资质类别,各资质类别按照规定的条件又划分为若干资质等级。 例如:施工总承包企业资质分为房屋建筑工程施工总承包企业资质、公路工程施工总承包企业资质和铁路工程施工总承包企业资质等,房屋建筑I程施工总承包企业资质又分为特级、一级、二级、三级四个等级。
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