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建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工,承包人对工程施工过程及质量进行管理,对外承担施工合同权利义务的,属于企业内部承包行为;发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的,不予支持。
相比于法律明文禁止的转包行为,工程内部承包通常被视为建筑施工企业经营模式的一种,从合同效力层面分析,并不违反法律法规的强制性规范,符合合同自由及意思自治原则,应当认定为合法行为。但现实中,也常存在披着“内部承包”外衣的转包行为,如何区别两者也存在诸多争议。实践中,可从以下几个方面进行区分:(1)在主体的性质上。转包发生在平等民事主体之间进行的,而内部承包中发包方与承包方往往存在行政隶属上的管理关系,承包方或系其内部员工,或系其内部机构,双方并非平等的民事主体。(2)在主体关系的外观形式上。转包人与转承包人之间多数仅签订诸如转包合同、施工责任书、承诺书等文本,而工程内部承包不仅有签订劳动合同,还会有诸如工资发放、社保缴纳等证明双方存在长期稳定的劳动关系的证据。(3)在产权关系上。内部承包情形下的工程项目的资产主要为建筑企业所有,内部承包人无需另行购置大量资产,其主要负责组织项目施工所需的人员、设备及部分资金即可,建筑企业与承包人之间具有紧密的产权联系。但是在转包情形下,工程项目的资金、设备等全部或者主要部分为转承包人所有或者提供的,且建筑企业不提供资金、技术、设备、人力的支持,双方在财产上是独立的。(4)在工程管理上。转包人在将工程转包给转承包人后,通常不会对该工程派出项目管理班子,不对项目工程技术、资金、质量、安全等方面加以实质性管理和监督。而内部承包关系中,建筑企业对工程项目施工、资金、施工安全等方面会进行严格的管理,对工程建设情况的管理及掌控力远大于转包工程。 司法实践当中,法院认定是否构成有效内部承包最重要的一个形式要件是,内部承包人是否系承包单位内部员工或内部机构。各地法院在这一点上似乎有形式化和泛化的趋势,但这与行业现状和实际运作存在很大差距,相关判决并无有效指导建筑行业的实践,反而容易助长形式主义的作风。
问:我是承包方,现在承包的一个工程刚竣工,但并未经过竣工验收。发包方跟我们说他们要急用,因此在未进行竣工验收的情形下直接进行使用,后来发现工程有一点小问题,现发包方要求我方修复,我方认为这与不正确的使用有关,请问我公司有义务修复吗? 答:您好,根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)第十四条 建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,人民法院不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。如果该工程不是地基基础工程和主体结构质量问题,贵公司可以拒绝承担维修责任。
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