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以转包或者违法分包方式签订的建设工程施工合同无效。关于转包违法分包的认定,可以参照住房和城乡建设部印发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(建市规〔2019〕1号)第7条、第8条以及第11条、第12条规定的具体情形进行认定。承包人从发包人处取得建设工程后再与他人签订的转包合同、违法分包合同无效,但不影响发包人与承包人之间签订的建设工程施工合同的效力。司法实践中,要注意区分合同性质,并对合同效力作出相应的认定。 工程转包、违法分包情形下,转承包人、违法分承包人如果与发包人形成了事实上的施工合同关系,且建设工程质量合格的,转承包人、违法分承包人可以直接依据《建工司法解释(一)》第24条规定,请求折价补偿。判断是否形成了前述事实上的施工合同关系,重点是看发包人是否认可实际施工人的地位,具体可以考量发包人是否直接支付工程进度款、是否在工程施工过程中进行联系或检查、是否直接进行工程价款结算、是否指定的转(分)承包人等因素。转承包人、违法分承包人就其具体施工范围内的工程价款与发包人结算以后,转包人、违法分包人不能再就转承包人、违法分承包人具体施工范围内的工程价款向发包人主张权利。存在转包、违法分包情形,发生工程质量争议的,发包人可以依据《建工司法解释(一)》第15条主张权利。 如果无法认定实际施工人与发包人建立了事实上的施工合同关系,应当依据各方当事人各自的合同关系确定发包人欠付转包人、违法分包人的工程款数额,以及转包人、违法分包人欠付转承包人、违法分承包人的工程款数额。发包人与转包人、违法分包人之间的结算协议,转包人、违法分包人与转承包人、违法分承包人之间的结算协议均只对协议当事人发生效力,不能对抗协议之外的第三人。如果相关付款义务主体能够举证证明已经按照结算协议支付了相应工程款,则在已付工程款范围内免除付款责任。
建设工程施工领域,相关转包合同、违法分包合同、出借资质签订的施工合同无效。相关合同中约定的管理费不能理解为转包人、违法分包人或者有资质的施工单位转包、违法分包工程或者出借资质的对价或好处。如果转包人、违法分包人或者有资质的施工单位仅仅给予工程或出借资质但没有实施具体的施工行为或管理行为,对于转包人、违法分包人或者出借资质人提出的支付管理费的请求,一般不予支持;如果转包人、违法分包人或者出借资质人在给予工程或出借资质后也实施了一定的施工行为或管理行为,应当考虑转包人、违法分包人或者出借资质人的支出成本、合同各方的过错程度、实现利益平衡等因素,在各方之间合理分担该管理成本损失。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 本条解释涉及三方当事人两个法律关系:一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系;二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上,当事人应当依据各自的法律关系,请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益,突破合同相对性原则,允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。 该条解释只规范转包和违法分包两种关系,未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此,可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
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