如何区分转包和工程内部承包？

相比于法律明文禁止的转包行为，工程内部承包通常被视为建筑施工企业经营模式的一种，从合同效力层面分析，并不违反法律法规的强制性规范，符合合同自由及意思自治原则，应当认定为合法行为。但现实中，也常存在披着“内部承包”外衣的转包行为，如何区别两者也存在诸多争议。实践中，可从以下几个方面进行区分：（1）在主体的性质上。转包发生在平等民事主体之间进行的，而内部承包中发包方与承包方往往存在行政隶属上的管理关系，承包方或系其内部员工，或系其内部机构，双方并非平等的民事主体。（2）在主体关系的外观形式上。转包人与转承包人之间多数仅签订诸如转包合同、施工责任书、承诺书等文本，而工程内部承包不仅有签订劳动合同，还会有诸如工资发放、社保缴纳等证明双方存在长期稳定的劳动关系的证据。（3）在产权关系上。内部承包情形下的工程项目的资产主要为建筑企业所有，内部承包人无需另行购置大量资产，其主要负责组织项目施工所需的人员、设备及部分资金即可，建筑企业与承包人之间具有紧密的产权联系。但是在转包情形下，工程项目的资金、设备等全部或者主要部分为转承包人所有或者提供的，且建筑企业不提供资金、技术、设备、人力的支持，双方在财产上是独立的。（4）在工程管理上。转包人在将工程转包给转承包人后，通常不会对该工程派出项目管理班子，不对项目工程技术、资金、质量、安全等方面加以实质性管理和监督。而内部承包关系中，建筑企业对工程项目施工、资金、施工安全等方面会进行严格的管理，对工程建设情况的管理及掌控力远大于转包工程。

司法实践当中，法院认定是否构成有效内部承包最重要的一个形式要件是，内部承包人是否系承包单位内部员工或内部机构。各地法院在这一点上似乎有形式化和泛化的趋势，但这与行业现状和实际运作存在很大差距，相关判决并无有效指导建筑行业的实践，反而容易助长形式主义的作风。